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    企業重組運作模式及律師的作用

    來源:網絡  作者:未知  時間:2016-12-17

    一、企業重組的內涵

      (一)企業重組的內涵

      企業重組有廣義與狹義之分,廣義的企業重組是指包括企業的所有權、資產、負債、人員、業務等要素的重新組合和配置。可以從經濟學與法律兩個視角來看企業重組。

      從經濟學角度看,企業重組是一個稀缺資源的優化配置過程。對企業來說,通過對企業自身擁有的各種要素資源的再調整和再組合,可以提高企業自身的運行效率,同時還能實現社會資源在不同企業間的優化組合,提高經濟整體運行效率。

      從法律角度看,企業重組是企業為降低交易成本而構建的一系列契約的聯結。在市場經濟條件下,這些契約關系以法律形式體現。因此企業的重組在實際運作中又表現為這些法律關系的調整。

      狹義的企業重組:是指企業以資本保值增值為目標 ,運用資產重組、負債重組和產權重組方式 ,優化企業資產結構、負債結構和產權結構 ,以充分利用現有資源 ,實現資源優化配置。

      企業重組根據企業改制和資本營運總戰略及企業自身特點 ,可采取原續型企業重組模式、合并型企業重組模式和分立型企業重組模式等。企業重組的關鍵在于選擇合理的企業重組模式和重組方式。而合理的重組模式和重組方式選擇標準在于創造企業價值 ,實現資本增值。

      (二)企業并購的內涵

      企業并購是指一企業通過購買或證券交換等方式獲得其他企業的全部或者部分股權或資產,從而取得對該企業控制權的經濟行為。

      二、企業重組的分類

      (一)按重組的方式劃分:資本擴張型、資本收縮型 、資本重整型

      1、資本擴張型,資本擴張型表現為:合并、收購、上市擴股等。

      合并是兼并和聯合的統稱。兼并(merger),也稱吸收合并,通常是指一家企業以現金、證券或其他形式(如承擔債務、利潤返還等)投資購買取得其他企業的產權,使其他企業喪失法人資格或改變法人實體,并取得對這些企業決策控制權的投資行為,即A+B=A 。

      聯合(consolidation),也稱新設合并,是指兩個或兩個以上公司合并設立一個新的公司,合并各方的法人實體地位消失,即A+B=C 。

      收購(acquisition)是指企業用現款、債券或股票購買另一家企業的部分或全部資產或股權,以獲得該企業的控制權的投資行為。企業收購可以分為協議收購和要約收購。

      上市擴股是指通過股份制改組的企業,在符合一定條件,并履行一定程序后成為上市公司的行為。

      2、資本收縮型,資本收縮的方式有:資產剝離或出售、公司分立、分拆上市、股票回購等。

      資產剝離(divestiture)是指公司將其現有的某些子公司、部門、產品生產線、固定資產等出售給其他公司,并取得現金或有價證券的回報。

      公司分立是指一個公司依照公司法有關規定,通過股東會決議分成兩個或兩個以上的公司。公司分立有兩種基本方式:新設分立與派生分立。新設分立即將原公司法律主體資格消失而新設兩個及以上的具有法人資格的公司。派生分立即原公司法律主體仍存在,但將其部分業務或資產劃出去另設一個或幾個新公司。

      分拆上市(也稱剖股上市或部分股權出售),是指母公司把一家子公司的部分股權拿出來向社會出售。隨著子公司部分股權的出售,母公司在產生現金收益的同時,重新建立起控股子公司的資產管理運作系統。

      股票回購是指股份有限公司通過一定的途徑買回本公司發行在外的股份的行為,這是一種大規模改變公司資本結構的方式。

      3、資本重整型,資本重整方式包括:改組改制、股權置換或資產置換、國有股減持、管理層收購(MBO)。

      改組改制是指企業進行股份制改造的過程。根據《股份制試點辦法》和《公司法》,我國企業實行股份制主要有兩條途徑:一條是新組建股份制企業;另一條是將現有企業有選擇地改造為股份制公司。據此,按公司設立時發起人出資方式不同,分為新設設立和改建設立。新設設立方式中按其設立的方式不同,又可分為發起設立和募集設立兩種。

      股權置換是指控股公司將其持有的股份的一部分與另一公司的部分股份按一定比例對換,使本來沒有任何聯系的兩個公司成為一個以資本為紐帶的緊密聯系的企業集團。

      國有股減持是指依據國有經濟進行有進有退的戰略調整方針,根據各上市公司在國民經濟中的地位有選擇、有計劃地減少國有股的份額,逐步完成國有股的上市流通。

      管理層收購(MB0)是指目標公司的管理層利用借貸所融資本購買本公司的股份,從而改變本公司所有者結構、控制權結構和資產結構,進而達到重組本公司目的并獲得預期收益的一種收購行為。管理層收購屬于杠桿收購的一種。

      (二)按重組的內容劃分:產權重組、產業重組、組織結構重組、管理重組、債務重組等。

      1、產權重組

      產權重組是指以企業財產所有權為基礎的一切權利的變動與重組。它既可以是終極所有權(出資者所有權)的轉讓,也可以是經營使用權的讓渡;產權轉讓的對象既可以是整體產權,也可以是部分產權。

      2、產業重組

      宏觀層面的產業重組是通過現有資產存量在不同產業部門之間的流動、重組或相同部門間集中、重組,使產業結構得以調整優化,提高資本增值能力。微觀層面的產業重組則主要涉及生產經營目標及戰略的調整。

      3、組織結構重組

      組織結構重組是指在公司產權重組、資本重組后如何設置組織結構和組織形式的重組方式。旨在解決設立哪些組織機構,具備哪些職能,機構間的相互關系如何處理、協調,管理層人選如何調整等問題。

      4、管理重組

      管理重組是指企業重組活動相應涉及企業管理組織、管理責任及管理目標的變化,由此而產生的重新確立企業管理架構的一種重組形式。其目的是創造一個能長遠發展的管理模式或方式,幫助企業在激烈的市場環境中更好地生存與發展。

      5、債務重組

      債務重組是指對企業的債權債務進行處理,并且涉及債權債務關系調整的重組方式。債務重組是一個為了提高企業運行效率,解決企業財務困境,對企業債務進行整合優化的過程。

      (三)按企業重組的具體項目劃分:股權重組與資產重組。

      從企業重組的具體項目來分析,可以把股份結構變動定義為股權重組;把企業債務變動定義為債務重組;把企業資產變動定義為資產重組。

      1、股權重組:通常是購買股東在公司中享有的股份或者認繳公司的新增資本,從而參股或者控股某一公司。股權并購是股東之間的交易,并不該變公司的主體資格,公司的資產、債權債務仍有公司本身享有和承擔。

      2、資產重組:通常是收購方購買全部或者部分實質資產而接管賣方公司營業的收購。資產并購交易標的是資產,發生所有權轉移的后果。

      三、企業重組過程中的法律風險

      (一)交易標的的合法性及風險性

      審查并要求轉讓方保證對其轉讓的股權或者資產具有完全、合法的處分權,已經履行所有必要法定程序、獲得相關授權或者批準。

      如收購有限責任公司的股權,必須經得該公司全體股東過半數同意并且其他股東放棄優先購買權;收購國有產權必須經過法定評估和國有資產監督管理部門審批等。

      審查并要求轉讓方保證股權或者資產沒有附帶任何的抵押、質押擔保或者優先權、信托、租賃負擔等,保證受讓方不會被任何第三方主張權利。相關資產在數量、質量、性能、安全、知識產權甚至環保等方面均符合約定要求,不存在隱瞞任何不利于收購方或者不符合約定的情形。

      若涉及收購“殼資源公司”或核心資產、技術,則應當注重在有關資質(如收購經營業務須國家批準的特種經營企業)、政府批準文件及其合法性和延續性。

      (二)資產評估不實

      實踐中由于各方面的原因導致資產評估不實:如國有出資人和國有企業的上級主管部門的不正當干預;國有企業的原經營者的有意阻撓或干擾;資產評估機構及其工作人員的舞弊或疏忽等都可能導致資產評估報告失實。資產評估報告失實表現為評估價值高于或低于企業國有凈資產的真實價值等。

      (三)產權糾紛

      并沒有進行過嚴格的資產清查和產權界定,就倉促地以國有企業掛牌出售或當作國有資產折價入股投入到新的股份制企業,引起產權糾紛。

      (四)債權糾紛

      對于資產構成中到期債權(應收賬款)比例較高企業應慎重考慮,對于不良債權過多的企業更應警惕。

      (五)債務糾紛

      繼受債務的糾紛即雙方私下協議沒有得到債權人的認可的債務轉移仍將被追索。

      隱瞞、遺漏債務糾紛即有時因為各種原因而發生企業的原出資人或經營者在清查企業債權債務的過程中故意隱瞞、遺漏或因為疏忽而遺漏債務的情況,這就導致企業的評估價值高于凈資產價值。

      隱形債務糾紛即被重組企業對外擔保而形成的或有債務。國有企業在改制過程中沒有向職工足額支付身份置換的經濟補償金也會使改制后的企業實際承擔由原國有企業轉嫁的對企業職工的此部分隱形債務。

      四、律師參與企業重組如何防范法律風險

      (一)并購方律師的主要工作事項

      1、在實施并購前對并購交易標的的合法性進行審查

      并購不完全是一種市場行為,其中在參與主體、市場準入、經營規模和范圍等方面必然受到有關國家法律法規或相關政策的限制,特別是當并購涉及到國有企業的時候,政府干預是必然的,而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關系到并購的成敗。所以,律師參與企業并購業務首先要對并購交易的合法性進行審查。

      2、對目標企業所涉及的法律事項做盡職調查

      為了確保并購的可靠性,減少并購可能產生的風險與損失,并購方在決定并購目標公司前,必須要對目標公司的內部情況進行一些審慎的調查與評估。這些調查和評估事項包括:

      (1)目標公司的產權證明資料(一般指涉及國有產權時國資管理部門核發的產權證或投資證明資料);

      (2)目標公司的工商注冊登記資料(包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等);

      (3)有關目標公司經營財務報表或資產評估報告;

      (4)參與并購的中介機構從業資質;

      (5)目標公司所擁有的知識產權情況;

      (6)目標公司重大資產(包括房產、土地使用權、知識產權等)、負債或合同事項;

      (7)目標公司管理框架結構和人員組成;

      (8)有關國家對目標公司的稅收政策;

      (9)各類可能的或有負債情況(包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項);

      (10)其他根據目標公司的特殊情況所需要調查的特殊事項。

      3、出具完備的并購方案和法律意見書

      并購方律師參與并購的核心工作就是為其實施并購行為提供或設計切實可行的并購方案和出具相關的法律意見書,以便對并購中所涉及的法律風險進行提示或適當的規避。目前,對國有企業產權的交易,一般律師的法律意見書是向管理國有資產的上級主管部門或政府機關報批時所必須的法律文件。

      4、起草相關的合同、協議等法律文件

      企業并購行為往往同時涉及企業的資產、負債或人員等重組事項,其間必然涉及到需要律師起草或審核的大量合同、協議等法律文件。這些合同或協議文件是最終確立企業并購各方權利義務法律關系的依據,務必需要專業律師從中進行必要的審核把關。

      5、參與有關的并購事項商務談判

      對企業并購而言,主要還是一種市場交易行為,需要參與并購的各方反復進行商務方面的談判,至于面臨企業并購失敗的風險也是非常正常的事情,只有最后談成的結果才能形成書面上的法律文件。律師參與并購業務的談判,有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實意圖,并隨時為交易各方提供談判內容的法律依據或咨詢服務。

      (二)目標公司律師的主要工作事項

      1、審核并購方的正式授權和談判效力問題;

      2、制作或審核有關的并購保密及承諾事項協議或擔保文件;

      3、協助目標公司回答并購方提出或調查了解的一系列法律問題;

      4、參與起草或審核與并購相關的合同或協議等法律文件;

      5、參與或直接代表目標公司進行商務談判。


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